在2006年离开最高法院前几年，大法官桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O 'Connor)解释了法院与公众之间的关系。在她看来，法院“主要是被动的机构”，她在她的文章和演讲合集《法律的威严》(The Majesty of The Law)中写道。“事实上，法律上的胜利——无论是在法庭上还是在立法机构——都是新兴社会共识的谨慎副产品。”
在奥康纳法官本月去世后的几天里，这一观点比2003年出版这本文集时受到了更多的关注。我在为时报写的讣告中引用了这段话，其他出版物的作者也这么做了。它的吸引力显而易见。
对于奥康纳大法官来说，这为她在决定堕胎、平权行动和l.g.b.t.q权利等棘手问题时采取的非教条主义的、考虑情境的方法提供了依据。如果把这句话用在作为制度的法院上，听起来会让人感到安慰。一个被动的法院不是一个把国家推向不受欢迎的领域的法院。一个基于社会共识的决定，从定义上讲，不太可能引发更多的社会两极分化。
最近几天，在思考奥康纳法官的话时，我得出了一个悲伤的结论。也许20年前她是对的。但从今天的角度来看，她错了。
18个月前，多布斯案取消了宪法赋予的堕胎权利，这一判决并不是“新兴社会共识的谨慎副产品”。这是鲁莽之举，直接导致了本周发生在德克萨斯州的一场怪诞的戏剧，在这场戏剧中，一名绝望的妇女不得不逃离该州，以遵循医生的建议，终止威胁到她生育能力的注定要失败的怀孕。
多布斯远没有反映出“正在形成的社会共识”，而是公然反对长期以来支持保留堕胎权的多数人的观点。五名法官都在天主教会长大，他们的决定确实是“被动的”。它所回应的是一场持续了50年的宗教推动的政治努力，并在2016年导致总统候选人唐纳德·特朗普(Donald Trump)承诺，由他任命的人组成的法院将“自动”推翻罗伊诉韦德案。《多布斯》里没有法律，只有一些伪装成法律的东西的表演。
多布斯案是当前司法能动主义无视多数人意愿的最明显的例子，但绝不是唯一的一例。最高法院的枪支权利判例已经变得如此极端，威胁到许多长期以来被接受的枪支法规，以至于就连去年在布鲁恩案中投了多数票的一些法官，在上个月争论《第二修正案》是否真的要求将枪支留在家庭施暴者手中时，似乎都在寻求庇护。
几年前，最高法院发明了一种被它称为“重大问题原则”的东西，它将削弱联邦机构的权威。国会创立联邦机构的初衷是相信在政府事务中运用专业知识是件好事。法院回应的要求解散“行政国家”的呼声并非来自全体公众，而是来自少数拥有大量资金和高层友人的自由-保守主义人士。另外，一系列裁决表明，最高法院的多数人决定赋予宗教对旨在防止歧视和保护公众健康的法律法规的否决权。
我们知道这些。我们不需要社会科学家告诉我们，我们可以用自己的眼睛看到什么。然而，去年发表在美国国家科学院(National Academy of Sciences)期刊《PNAS》上的一项研究却很有启发性。经过十年的调查，作者发现，虽然最高法院在2020年之前倾向于反映“普通美国人”的观点，但“最高法院现在接近典型的共和党人，并且在意识形态上接近大约四分之三的美国人。”
因此，公众对法院的信任度急剧下降也就不足为奇了。根据盖洛普的调查，一直维持在60% ~ 70%的最高法院支持率在2021年9月降至40%的历史最低水平。盖洛普将这一下降与大法官拒绝阻止德克萨斯州公然违宪的参议院第8号法案联系起来，该法案是多布斯之前的一项法律，通过授权公众充当义务警员，起诉怀孕六周后进行堕胎的医生，有效地关闭了该州的堕胎。事实证明，公众的不满根深蒂固，而且异乎寻常地持久。今年9月，在最初的支持率下降两年后，盖洛普发现公众支持率仍接近历史最低点，为41%。
我们无法知道的是公众对法院持续疏离的长期影响。目前的情况已经颠覆了人们所珍视的有关法院与公众关系的政治科学理论。华盛顿大学圣路易斯分校的政治学家詹姆斯·吉布森是“合法性理论”的创始人和主要倡导者。“合法性理论”是一种被广泛接受的观点，认为一层“弥散性支持”——正如他最近在网上发表的一篇学术文章中所说的那样，是“善意的蓄水池”——使最高法院在发布不受欢迎的决定时免受持久的负面影响。
这一理论在23年前的布什诉戈尔案(Bush v. Gore)中受到了最大的考验，该案决定了2000年总统大选中乔治·w·布什(George W. Bush)获胜。许多评论家和持不同意见的法官们都预测，最高法院对美国政治核心的干预将给自己造成持久的伤害。但这并没有发生。公众对该法院的支持率迅速回升。即便如此，多年后，以5比4的多数投票的奥康纳大法官似乎表明，她认为法院的干预是一个错误。
在他即将发表在《美国政治学杂志》上的文章中，吉布森教授指出，法院并没有像在布什诉戈尔案中那样从多布斯案中恢复过来。在题为“失去合法性:多布斯裁决对传统合法性理论的挑战”的文章中，他提出，随着善意的水库似乎枯竭，可能发生了前所未有的，甚至是“不祥的”事情。他在多布斯案之后收集的数据挑战了他自己的假设，即“最高法院的合法性是顽固的，很难在短期内改变”，这使他得出结论，他和其他合法性理论的支持者“可能是错误的”。事实上，最高法院的合法性可能“比自20世纪30年代富兰克林·d·罗斯福(Franklin D. Roosevelt)对该机构发起攻击以来的任何时候都面临更大的风险”。
合法性真的重要吗?吉布森教授指出，“被视为合法的制度具有被广泛接受的能力，能够对政治共同体做出有约束力的判断;那些没有合法性的人经常发现他们的权威受到质疑。”我们可能很快就会看到对这些词的测试。法官们可能认为，在最高法院陷入即将到来的总统选举之前，他们可以喘口气了。周一，任何这样的假设都被打破了。当时，起诉前总统唐纳德·特朗普(Donald Trump)阴谋推翻2020年大选的特别检察官杰克·史密斯(Jack Smith)要求法院绕过一项未决上诉，以超乎寻常的速度对特朗普的起诉豁免要求做出裁决。
当然，这一案件并不预示着布什诉戈尔案的重演，但它确实预示着最高法院将再次在2024年大选周期的关键转折点中发挥核心作用。持怀疑态度的国民会相信法院根据法律而不是政治做出决定吗?如果上一代保护法院的善意蓄水池空了，这有关系吗?如今，指导桑德拉?戴?奥康纳(Sandra Day O’connor)的理论已经被各种事件所取代，我们只能寄希望于一些其他的东西，而不是运用原始力量来取代它。
Linda Greenhouse, 1998年普利策奖获得者，1978年至2008年为《纽约时报》报道最高法院，2009年至2021年担任观点撰稿人。
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1998年普利策奖得主琳达·温室(Linda Greenhouse)在1978年至2008年期间为时报报道最高法院的情况。她是《边缘的正义:露丝·巴德·金斯伯格之死，艾米·科尼·巴雷特的崛起，以及改变最高法院的十二个月》一书的作者。
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